Las nuevas tecnologías y el despido: El Whatsaap como medio probatorio

 

Cuando se aportan como documento probatorio en un juicio conversaciones mantenidas a través de aplicaciones como el whatsapp y el facebook, puede suponer una vulneración del derecho fundamental a las comunicaciones.

 

La protección al derecho al secreto de las comunicaciones es entendido por los Tribunales como  una protección únicamente frente a terceros ajenos a la comunicación, no frente a los destinatarios de ella, por lo que no impone un “deber de secreto” a éstos. En todo caso sobre ellos podría recaer un posible “deber de reserva” en función de cuál sea el contenido de lo comunicado, lo que podría tener relevancia jurídica no respecto del derecho al secreto de las comunicaciones sino del derecho a la intimidad del art. 18.1 de la Constitución. Los Tribunales entienden que la difusión a terceros por parte de uno de los partícipes en un chat de whatsapp del contenido de los mensajes en el mismo difundidos no vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones garantizado en el artículo 18.3 de la Constitución. Por lo tanto, en los casos en que la empresa tenga acceso al contenido de los mensajes de texto e imágenes intercambiados en el grupo privado de whatsapp y en facebook  no por un acto de interceptación ilícito, sino por habérselo así facilitado uno de los partícipes en el grupo, al que por tanto no es ajeno y respecto del que no existe un constitucional deber de reserva frente a terceros sino, a lo más, un deber ético no supone una vulneración (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de fecha 22 de noviembre de 2017). 

 

 

En este sentido, los Tribunales han calificado como procedentes los despidos disciplinarios por comentarios realizados en un grupo de Whatsapp, pero siempre analizando si concurren tanto los requisitos formales, los requisitos materiales así como las notas de culpabilidad y gravedad.

 

Como se desprende para que los comentarios de whatsapp puedan constituir una prueba habrá que ver si vulneran o no el artículo 18 de la Constitución Española, como ya se ha mencionado anteriormente, constituirán prueba válida aquellos mensajes que hayan sido facilitados a la empresa por uno de los participantes del grupo. En relación a la ilegitima intromisión e intervención de conversaciones privadas, cabe decir que la transcripción dewhatsappcomo medio de prueba que puede aportar la empresa no vulnera el secreto de las comunicaciones, contemplado en el art 18.3 de la CE, cuando conocimiento de la conversación privada que tiene la empresa es a través de  otro interlocutor, o sea que uno de los intervinientes en dicha conversación que facilita a la empresa (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de fecha 22 de enero de 2016).

 

El artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su apartado 2 que “también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.”. La transcripción de las conversaciones mantenidas a través de whatsapp se admite como prueba en los Juzgados de lo Social, por lo tanto, como medio probatorio puede analizarse y valorarse a instancia, pero entienden los Tribunales que no estamos ante una prueba documental fehaciente, es decir, se trata de una prueba que no sirve a efectos de modificación de hechos probados.

 

 

La forma de valorar el “whatsapp” como medio de prueba dependerá de cada circunstancia concreta y de cada tribunal.  Por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia estableció en su sentencia de fecha 28 de enero de 2016 que para aceptar como documento una conversación o mensaje de este tipo a los fines del proceso laboral-, sería preciso que se hubiese aportado no sólo la copia en papel de la impresión de pantalla o, como se denomina usualmente, «pantallazo», y para el Tribunal Superior de Justicia de Galicia deberían darse cuatro supuestos: (a) cuando la parte interlocutora de la conversación no impugna la conversación; (b) cuando reconoce expresamente dicha conversación y su contenido; (c) cuando se compruebe su realidad mediante el cotejo con el otro terminal implicado (exhibición); o, finalmente, (d) cuando se practique una prueba pericial que acredite la autenticidad y envío de la conversación, para un supuesto diferente de los anteriores.

 

CONCLUSIONES

 

El whatsapp como medio probatorio presenta varios problemas, el primero de ellos es que puede ser modificado con facilidad, y por tanto su valor o veracidad dependerá siempre de la interpretación del mismo que haga el Tribunal que lo analiza.

El segundo de los problemas es que los Tribunales Superiores entienden que el whatsapp no es una prueba documental fehaciente, con lo cual únicamente puede valorrse y analizarse en instancia.

  

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