Pacto de no competencia postcontractual
El pacto de no competencia post contractual se encuentra regulado en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores que establece “2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello. b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.”
Se trata de un pacto que afecta al trabajador no durante la vigencia de la relación laboral, sino una vez finalice ésta, cuya naturaleza es indemnizatoria para el caso de incumplimiento de las obligaciones previstas en el mismo y no es salario porque aunque derive del contrato de trabajo, no retribuye la prestación de servicios (Sentencia núm. 1574/2006 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 9 de mayo de 2006). El pacto se puede celebrar entre las partes en cualquier momento durante la relación laboral, a la firma del contrato de trabajo o durante la vigencia del mismo.
El artículo 21 del ET de los trabajadores establece que para que el pacto de no competencia sea válido ha de cumplir un seguido de requisitos que son los siguientes:
- El empresario ha de tener un efectivo interés industrial o comercial.
- Se ha de satisfacer al trabajador una compensación económica adecuada.
- La duración no puede ser superior a dos años para los técnicos y de 6 meses para los demás trabajadores.
El efectivo interés industrial o comercial se ha definido por la jurisprudencia como utilidad de la empresa de evitar que el trabajador una vez que cesa en su prestación de servicios pase a hacerlo para otra empresa del mismo sector realizando similares actividades, es decir en un mercado coincidente desempeñando tareas relevantes, aquellas que presentan un riesgo objetivo y concreto para los intereses competitivos del empleador perjudicando su posición en el mercado (Sentencia núm. 431/2017 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 8 de mayo de 2017). Lo relevante es la experiencia y conocimientos adquiridos en la empresa, el interés comercial nada tiene que ver con la confidencialidad de la información manejada por el trabajador, el interés consiste en tratar de evitar que tras el cese en la empresa el trabajador pueda involucrarse en otra actividad empresarial que resulte claramente competitiva con la desempeñada por la misma por pertenecer al mismo ámbito de actuación dentro del mercado, valiéndose para ello de los conocimientos adquiridos en la primera, lo que constituye una ventaja competitiva para la nueva empresa, que trata así de remediarse o compensarse (Sentencia núm. 346/2010 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 17 de mayo de 2010).
La compensación económica adecuada ha de poder garantizar una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo con las limitaciones impuestas por el pacto de no concurrencia. El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid en su Sentencia núm. 151/2010, de fecha 1 de marzo de 2010, considera adecuada una compensación cuyo porcentaje respecto al salario oscila entre un 22 y un 26% “consideramos adecuada una compensación cuyo porcentaje respecto al salario oscilaba, según los trabajadores demandantes, entre un 22% y un 26%, siendo el período de no competencia de un año y circunscrito a la Comunidad de Madrid”; y el Tribunal de Justicia de Cataluña en su sentencia núm. 7814/2009, de fecha 28 de octubre de 2009 establece como adecuado un 20% “de comparación ha de efectuarse entre el salario percibido y el importe satisfecho en concepto de plus y entonces se advierte que lo pactado era, en el momento de la percepción del mismo, que es al momento al que ha de referirse aquel juicio de comparación, que era correcto, pues entrañaba un 20% aproximadamente y en consecuencia era adecuado.”
El pago de la compensación económica adecuada se puede realizar en cualquier momento, ya sea durante la vigencia del contrato, o incorporándolo al finiquito una vez finalizada la relación laboral
La duración no puede ser superior a dos años para los técnicos y de 6 meses para los demás trabajadores, este requisito genera dudas sobre lo que debe entenderse como técnicos. Así pues la jurisprudencia ha señalado que a diferencia de lo que ocurre en el artículo 14 del estatuto de los Trabajadores, el concepto de técnicos establecido en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores no se limita a los “titulados” sino que se emplea por el legislador en un sentido amplio de contraposición con los restantes trabajadores (sentencia Tribunal Superior de Justicia de Catalunya núm. 3676/2012, de fecha 15 de mayo de 2012). Habrá que atender pues al grupo profesional del trabajador para saber si un trabajador debe o no considerarse como técnico.
Incumplimiento del pacto de no competencia post contractual por el trabajador
Teniendo en cuenta pues que la finalidad del pacto de no competencia post contractual es evitar que el trabajador una vez que cesa en su prestación de servicios pase a hacerlo para otra empresa del mismo sector realizando similares actividades, se entenderá que el trabajador ha incumplido el pacto por ejemplo: cuando hay coincidencia entre las actividades de la antigua empresa con la nueva donde ha comenzado a trabajar y potencial clientela; cuando el trabajador pasa a prestar servicios al propio sector de su antigua empresa y se dedica al tráfico de análogas mercancías; cuando el trabajador tiene conocimiento por su prestación de servicios de las técnicas de organización de ventas de la empresa y sus contactos con los clientes en el mercado (Sentencia núm. 431/2017 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 8 de mayo de 2017).
Del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores se desprende que es necesario que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada», de donde se sigue tácitamente que igualmente adecuada o proporcional ha de ser la compensación a la empresa cuando dicho trabajador incumpla tal pacto (Sentencia núm. 431/2017 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 8 de mayo de 2017).
En caso de incumplimiento por parte del trabajador del pacto de no competencia postcontractual el empresario tiene derecho a una indemnización que puede establecerse una cláusula penal en el mismo pacto de no competencia postcontracual cuyo interés es sustituir la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, o bien puede consistir en la devolución por parte del trabajador de todas las cantidades percibidas fruto del pacto de no compensación.
En el primero de los casos hay que ir con cuidado, porque la cláusula penal puede considerarse nula, ya que debe ser objeto de interpretación restrictiva porque sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, por lo que es una excepción al régimen normal de las obligaciones, al sustituir la indemnización. En consecuencia, puede moderarse el alcance de la obligación pactada si se constata su carácter abusivo en función del equilibrio entre el deber del trabajador y la compensación que a cambio le abona la empresa, considerando a estos efectos su incidencia sobre la base del salario bruto del trabajador (Sentencia núm. 592/2017 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 2 de marzo de 2017; Sentencia núm. 431/2017 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 8 de mayo de 2017).
En el segundo de los casos, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 22 de octubre de 2015 establece en relación con el importe que se puede reclamar, es importante señalar “que la Ley no determina el porcentaje o cuantía de tal compensación, ni de la indemnización, señalando únicamente el término de la adecuación, por ello, si el trabajador percibe un plus por tal compromiso, libremente aceptado, en cuantía proporcionada al salario que percibe, no resulta arbitrario ni abusivo que la empresa demande, cuando se incumple el pacto, una indemnización correspondiente en su cuantía a la cantidad percibida por el trabajador en atención a tal limitación”. Procederá la devolución de la cuantía percibida por el trabajador como compensación adecuada siempre que no exista una cláusula penal pero ello no impide que la empresa pueda reclamar daños y perjuicios por un importe superior, siempre se acredite.
Incumplimiento del pacto de competencia postcontractual por el empresario
Puede suceder que, una vez suscrito el pacto de no competencia postcontractual y establecida la obligación de compensar al trabajador, el empresario no proceda al abono de dicha cantidad. En estos casos el trabajador podrá reclamar las cantidades adeudadas por el empresario a través de un procedimiento ordinario de reclamación de cantidad.
Nulidad del pacto
El pacto de no competencia post contractual será nulo siempre que se incumpla alguno de los requisitos establecidos en el artículo 21 del estatuto de los Trabajadores (interés industrial o comercial75, compensación inadecuada, duración superior a la establecida legalmente). El incumplimiento de los dos primeros requisitos provocará la nulidad total del pacto, en el caso de que la duración establecida sea superior a la legal se producirá la nulidad parcial.
La declaración de nulidad del pacto de no competencia postcontractual comportará la obligación del trabajador de restituir las cantidades ya percibidas (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de junio de 2012).